Il codice civile non prevede il c. d. divorzio consensuale, essendo in ogni caso necessaria una sentenza che accerti la sussistenza delle condizioni previste dalla legge, su ricorso del coniuge interessato.

L’art. 149 c. c., infatti, si limita a sancire che il matrimonio si scioglie con la morte di uno dei coniugi e negli altri casi prescritti dalla legge. La disposizione quindi prosegue, stabilendo che anche la cessazione degli effetti civili del matrimonio celebrato con rito religioso e regolarmente trascritto avviene con la morte di uno dei coniugi, nonché negli altri casi previsti dalla legge.

Con la L. 898/70 (disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio) il legislatore ha previsto che, qualora venga meno la comunione materiale (di beni ed intenti) e spirituale (l’elezione del coniuge a proprio compagno di vita e di procreazione), il tribunale possa, su richiesta di uno o di entrambi i coniugi, pronunciare lo scioglimento del matrimonio civile o la cessazione degli effetti civili del matrimonio religioso.

Con la L. 6 marzo 1987 n. 74 intervenuta a rivedere l’istituto introdotto dal legislatore del ’70, ha apportato sensibili modifiche alla disciplina dello scioglimento del matrimonio, snellendola in tema di procedimento, anche in armonia con l’ampliamento delle cause di scioglimento dalla previsione di un procedimento per “direttissima” allorquando la domanda di divorzio sia inoltrata di comune accordo dalle parti: in tal caso, la legge prevede il rito camerale e così le parti compariranno innanzi al tribunale in camera di consiglio per la prima (e unica) udienza.

Innanzitutto gli articoli 1 e 2 della Legge n. 898/70 indicano il primo accertamento che deve essere compiuto dal giudice in ordine all’impossibilità di mantenere o ricostituire la comunione spirituale e materiale tra i coniugi per una delle cause individuate dal successivo art. 3. La dichiarazione di divorzio, dunque, non consegue automaticamente alla constatazione della presenza di una delle cause che andremo ora ad analizzare, ma presuppone in ogni caso l’accertamento da parte del giudice dell’esistenza della concreta impossibilità di mantenere o ricostituire il consorzio familiare per effetto della definitività della rottura dell’unione spirituale e materiale tra i coniugi. Tale convincimento dovrà essere desunto da elementi quali il lungo periodo di separazione, la litigiosità tra loro esistente, e la mancata comparizione di uno di essi all’udienza fissata per l’espletamento del tentativo di conciliazione.

Ciò premesso, accertata la fine della comunione coniugale, il giudice deve verificare che ricorra una di queste tassative cause obiettive, ai sensi dell’art. 3 della legge in commento:
1) la condanna dell’altro coniuge, dopo la celebrazione del matrimonio, con sentenza definitiva, anche per fatti commessi in precedenza, all’ergastolo o ad una pena detentiva superiore ai quindici anni per uno o più delitti non colposi o a qualsiasi pena detentiva per incesto, violenza carnale, induzione, costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione ovvero per omicidio volontario di un figlio o per tentato omicidio a danno del coniuge o del figlio o, ancora, a qualsiasi pena detentiva, con due o più condanne, per i delitti di lesione, di circonvenzione di incapace, di omessa assistenza familiare e di maltrattamenti commessi in danno del coniuge o del figlio;
2) l’assoluzione dell’altro coniuge dall’aver commesso uno dei delitti di cui al precedente n. 1 per vizio totale di mente o per estinzione del reato ed il giudice del divorzio accerti, rispettivamente, l’inidoneità del coniuge a mantenere o a ricostituire la convivenza familiare o che nei fatti commessi sussistono gli elementi costitutivi e le condizioni di punibilità dei delitti stessi;
3) la sentenza di proscioglimento o di assoluzione dal reato di incesto, in quanto non punibile per mancanza di scandalo;
4) la pronuncia della separazione personale dei coniugi con sentenza passata in giudicato in caso di separazione giudiziale o con decreto di omologazione in caso di separazione consensuale, quando siano trascorsi almeno tre anni dall’avvenuta comparizione dei coniugi davanti al Presidente del Tribunale nella procedura di separazione personale. Peraltro, in caso di separazione giudiziale, è sufficiente anche una sentenza parziale rispetto alle eventuali domande di addebito o patrimoniali consequenziali alla pronuncia di separazione (es, capo relativo all’assegnazione della casa familiare) (in tal senso, da ultimo, Cass. sent. n. 416 del 2000);
5) la separazione di fatto dei coniugi, intesa come effettiva cessazione della convivenza, purché iniziata almeno due anni prima del 18 dicembre 1970, data di entrata in vigore della Legge Divorziale, e protratta per almeno tre anni;
6) divorzio o annullamento del matrimonio ottenuto all’estero dall’altro coniuge straniero o altro matrimonio parimenti contratto all’estero dal coniuge stesso;
7) matrimonio rato (cioè celebrato) ma non consumato, a prescindere dall’ignoranza dell’eventuale impossibilità di congiunzione carnale;
8) passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso, a norma della Legge n. 164 del 1982 (c. d. transessualismo).

Per quanto concerne il motivo di cui al n. 4 sopra illustrato, indubbiamente il più frequente nella prassi, occorre precisare che la cessazione di uno stato di separazione giudiziale o consensuale omologata dei coniugi, per effetto di riconciliazione, richiede la ricostituzione, concreta e durevole, del consorzio familiare nell’insieme dei suoi rapporti materiali e spirituali e, pertanto, non può discendere dalla mera ripresa della coabitazione (si vedano, da ultimo, Cass. sent. n. 1227 e sent. n. 3323 del 2000).